一

最近，艺人郑爽在国外“代孕弃养”的消息引发不少网友热议。不久前，知名导演陈凯歌在一档节目中制作的短片也涉及代孕话题，被中央政法委“长安剑”点名批评“越界”。

很多人认为，代孕事实上是将生育“商品化”、将女性物化，除了身体和心理损伤外，还会带来法律与社会伦理方面的风险。

有媒体做过统计，需要代孕的客户主要集中在不孕不育、失独家庭、同性人群、职场女性、高净值人群等既想要孩子又没能力自主生育的人群，尤其是不孕不育者。中国妇女儿童事业发展中心、中国人口协会发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，近些年，中国育龄人群的不孕不育率已经攀升至12.5%-15%，接近发达国家比率，并呈年轻化趋势。

《中国新闻周刊》刊发的调查文章称，国内某代孕公司多年来已经“生产”了上万名婴儿，其创始人估计，全国从业者有“3万多人，鱼龙混杂”。按照该公司最低65万元一单、单笔30%的利润算，保守估计该公司利润以10亿计。谈及此，公司负责人竟称“不要只是谈钱，我们是做爱心事业”。

但钱显然是中介从事这行的主要动力。

2019年7月，《法制日报》做过一篇名为《代孕黑色产业链调查》的稿件。其中提到，目前全国的代孕中介已达400多家，大多属于“地下交易”，收费非常混乱。一般情况下，挑选卵子价格为6万元至10万元左右；代孕价格则按照不同档次定价，有不包成功的、包成功的、包生儿子等，价格也从40万元至135万元不等。

文章提到，真正“出租”子宫的代孕妈妈所得并不高，基本在10万-20万元，中介的单笔利润大概在30%-60%之间。一些中介机构还推出各种“套餐”，明码标价；一些机构为招揽用户，还专门声称“女大学生供卵”“外貌好”“名牌大学”“身高1.70米”等。

利润驱动产业。在印度，代孕平均成本2.5万美元，有机构估计代孕产业每年为印度创收23亿美元；在美国，代孕成本为7万美元；在乌克兰，有当地媒体估计，每年大约有3000名代孕婴儿在乌出生，平均成本3万美元，甚至有人将其称为“欧洲子宫”。

除代孕者外，还有明码标价的“捐卵黑市”。中国裁判文书网2019年6月登载的一份二审行政判决书披露，安徽马鞍山市一家民办机构非法从事采集精卵子与胚胎移植等活动，短短1年多时间内开展取卵手术293例，非法获利高达639万元。

二

代孕也是高风险产业。

尽管网上的广告说保证安全、健康、无痛、无风险，但事实上，供卵者也好，代孕者也好，都会面临不小的健康风险。

以取卵为例，据报道，大部分地下代孕往往寻找黑诊所取卵。由于缺乏监督，存在消毒不彻底、器械重复使用、操作不规范等问题。如果将卵子从卵泡中取出，需要刺破卵巢，会在卵巢上留下创口；若室内细菌超标，轻则发生生殖道感染，引起盆腔炎，影响今后生育；重则感染乙肝、梅毒、艾滋病等传染病，甚至当场就可能因感染危及生命。

同样，那些“包生男”“包生女”“包龙凤胎”的宣传，背后也有无数隐忧。有的客户反悔，代孕者就得强制人流；为了安心“养胎”，代孕妈妈往往被集中安置、有专人“监护”；也有的产妇历经十月怀胎和痛苦生产，却因无法看到孩子，产生严重的心理疾病。今年以来，国内已有多起因争夺代孕所产婴儿引发的法律纠纷案件。

同时，代孕也会存在很大的道德风险。像郑爽这样代孕后弃养，孩子到底怎样安置？代孕本质上是商业交易，但作为“产品”的孩子又不是纯粹的商品，怎能7天无理由退货？被弃养的孩子如果一出生就被送进福利院，对无辜的孩子来说极不公平，也是极不负责任的。父母和孩子之间缺乏十月怀胎的情感培养，说弃就弃，本身就是很不道德的行为。

2016年，曾经的“代孕天堂”柬埔寨发布针对商业代孕的禁令，该国内政部官员称，国家再穷也不能靠代孕减少贫困，拒绝充当“出售婴儿的工厂”。

三

在中国，代孕被明令禁止。

原卫生部2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款明确指出：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

不过，上述规定是部门行政规章，主要约束医疗机构和医务人员。法律层级不高，规制力度有限，刑罚缺乏上位法依据。现在的新情况是，如果是个人或者中介机构从事代孕业务，又当如何处理？

事实上，目前不仅许多有代孕需求的人远赴海外代孕，国内也有代孕机构从事此类业务，在灰色空间中构成完整的产业链条。原《法制日报》曾刊发长篇调查报道称，很多代孕机构具有很强的反侦查能力，将洽谈地点、代孕妈妈住所、手术室分开，且往往借助正规的医疗机构开展违规服务。

由于代孕与中国传统社会伦理、道德及公序良俗相违背，在司法实践中，代孕妈妈和委托父母之间签署的合同、代孕机构和代孕客户之间签订的合同，均会被认定为无效合同。

在中国裁判文书网上，已有数百起因代孕引发法律纠纷的案例。

四

但真像有些人建议的那样，代孕合法化就能解决所有的问题吗？

如前所述，代孕产业链条上没有人会“用爱发电”、仅靠生育热情从事这个行当。

对代孕机构和中介来说，代孕母亲的产品就是婴儿，最终是利润；如果产下有健康问题、发育不良的婴儿，客户“退货”，怎么处理？大家可以想象。对代孕母亲来说，从事这行本质上也是因为经济状况不佳。现在非法状态的代孕尚能催生如此大规模的产业链，若合法化，资本和利润驱动之下，谁来判断代孕妇女是否“自愿”“自由”？

很多事是不能以“自愿”“自由”为名来合法化的。如果把人的身体纯粹看作一种“生产要素”，那无论是从社会伦理还是法律角度看，代孕都不为现代社会所接纳。国内刑法中的组织卖淫罪、组织出卖人体器官罪等，都体现了相似的立法意旨。

“绝对的自由会造成绝对的奴役。”刑法专家罗翔对岛叔说，商业代孕可能导致强者对弱者的剥削，使子宫成为工具、孩子成为商品、生育成为劳务，严重动摇伦理秩序，引发一系列社会问题。因此，有必要提高法律层级，明确禁止商业性的代孕行为，并对组织、安排、促进者予以相应的行政乃至刑事处罚。

因为，人是目的，不是纯粹的手段。这也是法律应有的人文关怀。

文/明日绫波

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