一个执行案件有多名被执行人，在执行过程中达成执行和解协议，如果和解协议约定各被执行人的责任是独立的、可分的，在部分被执行人按照执行和解协议履行义务后，因为其他被执行人未履行或未完全履行义务而恢复对原生效法律文书执行时，是否应对履行和解协议完毕的被执行人恢复执行？

一、案例分析

1、索引

《杜安安、鄂托克旗棋盘井新胜煤矿执行审查类执行裁定一案》（2018）最高法执监89号。

合议庭成员：审判长万会峰、审判员邵长茂、审判员熊劲松

2、案情概述

申诉人（申请执行人）：杜安安。

被执行人：鄂托克旗棋盘井新胜煤矿。

被执行人：杨海平。

上诉请求：请最高院撤销内蒙古高院做出的(2017)内执复字第23号执行裁定。

杨海平与杜安安、鄂托克旗棋盘井新胜煤矿（以下简称新胜煤矿）确认合同效力纠纷一案，鄂尔多斯中院于2013年12月6日作出(2013)鄂中法民三初字第4号民事判决，判决：1．确认杨海平与杜安安签订的《承包合同书》无效；2．杜安安向杨海平返还14万平方米采区，杨海平向杜安安返还转让费7900万元及变更图纸费用20万元；3．新胜煤矿向杜安安返还收取的管理费、复垦费等共计1572.85万元；该判决已发生法律效力。

杜安安于2014年1月向鄂尔多斯中院申请强制执行，2014年3月三方达成第一次执行和解协议，和解协议之中约定：杨海平如不按时给付由担保人新胜煤矿承担全部责任，直至全部付清为止。2015年11月，三方及案外人甲、乙达成第二次和解协议，并约定：案外人提供土地使用权连带担保，新胜煤矿自愿以现金1000万元为杨海平应当履行债务承担保证责任，新胜煤矿支付了1000万元后再不承担原判决书确定的给付义务和1000万元以外剩余部分的担保责任，申请人不得再以任何理由另行向新胜煤矿主张任何担保责任。新胜煤矿次日即向杜安安支付了1000万元，杜安安收到1000万元后申请法院解除对新胜煤矿查封。2016年8月，申请人杜安安认为案外人提供担保不实，向鄂尔多斯中院提出恢复执行申请。2016年8月，鄂尔多斯中院裁定恢复执行第一次和解协议。新胜煤矿提出执行异议被驳回，新胜煤矿向内蒙古高院申请复议，内蒙古高院裁定撤销鄂尔多斯中院相关执行裁定。申请人杜安安向最高院申请执行监督。

3、裁判结果

2018年6月19日申请人杜安安败诉，被裁定驳回，不恢复对新胜煤矿的执行。

二、法律分析

本案争议焦点：是否应恢复执行第一次和解协议中新胜煤矿担保责任的执行。

对此有以下两种观点：

观点一：恢复对新胜煤矿的执行。1. 第一次执行和解协议是在执行法官的主持下自愿达成，并提交法院存卷备案，其中的担保条款已经被鄂尔多斯中院及内蒙古高院认定为执行担保。2.原生效法律文书不仅包括生效判决，亦包括执行过程中他人向人民法院提供的执行担保。经当事人申请，法院可以恢复对原执行担保的执行。3.第二次和解协议中担保物已经抵押给银行，其担保存在恶意虚假。

观点二：不恢复对新胜煤矿的执行。1.第二次执行和解协议约定新胜煤矿承担的担保金额为1000万元整，并明确支付后其不再承担原判确定的给付义务及1000万元以外的担保责任，异议人已经全部履行了担保责任，申请执行人无权另行向新胜煤矿主张担保责任，法院也不应恢复对第一份执行和解协议的执行；2.对两次执行和解协议，各方已经明确表示以第二次签署的为准，法院认为第二次执行和解协议中部分担保物有抵押、查封而决定恢复执行，应恢复对原生效法律文书的执行，本案生效法律文书只能是民事判决书，并不包括执行过程中他人向人民法院提供的担保。而新胜煤矿已经超额履行原判决。3. 即便存在二次《执行和解协议》无效的情形也并非全部无效，已经履行的部分真实合法有效应予以保护。

作者同意观点二。

首先，当执行和解协议不能被履行时，应当恢复原生效法律文书的执行。民事诉讼法第二百三十六条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定可作为执行依据的法律文书不包括执行和解协议，执行和解协议是在执行程序中，双方当事人经过协商自愿达成的变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容，并通过自愿履行来终结强制执行程序的协议。法律文书是否具有强制执行力应遵循法定原则，只有法律、司法解释有明确规定的，该法律文书才具强制执行力。

其次，第二次执行和解协议应认定为有效。从根据合同法的规定，一方以欺诈、胁迫手段，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销或变更。由于申诉人并未就该协议提起撤销或变更之诉，因此，第二次执行和解协议应认定为有效。即便认定案外人存在虚假担保，依据第二次执行和解协议内容，也只是约定由虚假担保人承担法定责任和连带担保责任，而并未影响该协议本身的效力。

再次，第一次和解协议被第二次和解协议替代。按照第二次和解协议载明的内容，特别是“与该案相关的执行和解协议与本协议冲突的，以本协议为准”的约定，可以得出在第二次执行和解中，申请执行人、被执行人、担保人等已经对执行主体、履行期限、担保责任承担进行了重新约定，第一次协议中的执行担保条款也已经为第二次协议内容所替代。因此，申诉人主张依照第一次和解协议的内容恢复对新胜煤矿执行的主张不能成立。

最后，依照《民诉法解释》第四百六十七条的规定，和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。在有多个被执行人情况下，只要有其中一个被执行人不履行执行和解协议致使和解协议目的不能实现的，就可以恢复执行原生效法律文书。但是，如果各被执行人的责任是独立的、可分的，在部分被执行人按照执行和解协议履行义务后，因为其他被执行人未履行或未完全履行义务而恢复对原生效法律文书执行时，应视为其已经按照和解协议履行完毕，不应再恢复对其采取执行措施。

扩展：和解协议，缓兵之计？依据《民事诉讼法》第230条第二款和《民事诉讼法司法解释》第四百六十七条规定，在《执行和解规定》生效之前，如果被申请执行人不履行和解协议的，申请执行人只能申请恢复执行原生效法律文书，这实际上变相限制了和解协议中违约责任条款的适用。因为没有违约成本，被执行人可以任意违约，这使得执行和解协议对被执行人的约束力大大降低。和解协议一定程度上的确成了某些被执行人的缓兵之计。

《执行和解规定》赋予申请人可选择另行起诉之权利，要求被申请执行人按照和解协议承担违约责任，可能负担比原生效法律文书所确定的更重的义务，保护债权人的权益。当被申请执行人不履行和解协议时，申请执行人享有“或执或诉”的选择权。但两种救济方式只能选择其一，不能同时进行。具体实践中，申请执行人是选择“执”还是选择“诉”，可以依据哪一种办法对自己有利而定，需要综合具体案件的各种因素进行评判和选择。

三、法律依据

《民事诉讼法》第二百三十条执行和解

在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第二百三十六条执行开始方式

发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条执行机构负责执行下列生效法律文书：

(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；

(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；

(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；

(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；

(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；

(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百六十七条 一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》

第九条被 执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

四、相似案例

（2017）最高法执监33号，(2018)苏执监685号，（(2018）最高法执复8号，（2018）最高法执监41号，（2018）最高法执监129号

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