本文是根据最高人民法院民事审判第一庭的李琪法官在中国建设工程法律与争议解决2016年度高峰论坛中的演讲整理而成，在PPT的基础上，根据录音整理了口述部分。

整理过程中略有删减和调整，内容不做裁判或代理依据，仅供学习参考。

第一部分 目前建设工程施工合同纠纷案件的现状、特点

（一）建设工程施工合同纠纷案件在民事案件总量中比重下降，但数量、标的额呈逐年上升。

2014年建设工程合同纠纷案件审结118649件，增长18.70%，2015年审结14.50万件，上升33.94%。案件上诉率高、二审法院发回、改判率高、申请再审和提审的改判率高。

（二）建设工程施工合同纠纷事实认定越来越复杂，建筑市场中违法建筑、明招暗定、黑白合同、转包、违法分包现象普遍。

（三）涉及法律、技术专业性强。法律规定层次效力不一。涉及专业知识，对于工程造价、质量鉴定、工期顺延、修复费用等需要借助专业人事。

建设工程施工合同纠纷中鉴定范围越来越宽泛化，甚至工期延误往往也需要出具鉴定意见。

（四）关联案件不断增多。建设工程施工合同纠纷案件往往涉及商品房买卖、民间借贷、金融借款、以物抵债、执行异议之诉、劳动争议诉讼等。

口述：我曾审理过一个案件，发包人是山东某高校，浙江甲公司通过招投标程序中标，之后双方签订了建设工程施工合同。合同签订后，浙江甲公司把工程转包给了山东临沂的实际施工人刘某。这个纠纷涉及多件诉讼案件，我审理的只是其中一件。刘某进行的施工，后来另一当事人原告闫某对浙江甲公司和刘某提起民间借贷诉讼，在民间借贷诉讼中刘某承认曾向闫某借款1000万元，也承认借款是用于山东某高校发包工程的施工。该案的一审和二审法院都支持了闫某的诉请，判决浙江甲公司向闫某还本付息，主要理由是刘某是浙江甲公司的项目经理，构成了表见代理，依据《合同法》第49条法律后果由被代理人来承担。

注：《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

口述：我个人感觉审理此类案件时，目前可能有不少法院采用这种相对简单的处理方式。我在思考此案时，就质疑这种处理方式的妥当性。这个案子我也举行了听证，让浙江甲公司、实际施工人刘某等都来参加听证。我能深刻地理解建筑施工企业的难处，它们不同于房地产开发企业，如果说房地产开发企业是资金密集型企业，那么建筑施工企业就是劳动密集型企业，房地产开发企业属于暴利型企业，建筑施工企业属于微利型企业。根据国家统计局的相关资料，建筑行业整个行业的平均利润率是3%，我对这个数字是持怀疑态度，但是建筑行业的利润率低却是现实的问题。实践中不断地非法转包，可能也是原因之一。

这是件民间借贷案件，或者说是从建设工程案件中衍生出来的民间借贷案件，既然是民间借贷案件，闫某起诉刘某和浙江甲公司要求还本付息，要回归到民间借贷案件的事实认定，自然人之间的借贷，有几方面的举证责任要求，包括第一，借贷的合意，实践中多表现于借款合同书、借款协议等等；第二，借款的内容，如款项的本金、利息、还款时间等等；第三，是实践中争议最大、最多的问题，即借款的实际支付。此案中实际施工人刘某承认他收到了1000万元，其中300万元交给了发包人作为质保金，发包人给实际施工人刘某出具了收据，那这300万元是否可以认定为是借款？另外的700万元闫某说是以现金交付，实际施工人刘某承认或者说认可借款是用在了工程上。这时原告闫某是否还负有一定的举证责任或者是说明的义务？另外，我顾虑的也是目前最突出的问题，建筑工程施工企业的项目经理对外行为的责任承担问题，司法实践中存在比较多的是借款、材料款纠纷，由出借人或材料供应商对建筑工程施工企业提起诉讼，法律责任由谁来承担，承担什么责任？各地法院判决不一，怎么判的都有。

另外一个突出的问题，建设工程施工合同纠纷和其他纠纷的交织，体现在《劳动法》、《劳动合同法》等领域。比如，人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第四条规定：“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这就是通常所说的受害人向建设工程发包人主张享受工伤保险待遇，实践中从民事角度而言，享受工伤保险待遇的一个前提是应当存在劳动关系，现在有很多案件中农民工主张与上一手承包人建筑工程施工企业主张存在事实劳动关系。最高法院民一庭刊物《民事审判指导与参考》上一期中曾刊登了一篇浙江高院和绍兴中院的文章，就想说明这个问题。实际上在这种情况下，法院判决受害人享受工伤保险待遇或者判决由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并不能够反过来推定他们之间是存在事实劳动关系的，对是否存在事实劳动关系的认定，还是需要回归到《劳动合同法》劳动合同法上的三性，包括平等性、隶属性、管理性等等。

第二部分 民事诉讼法司法解释对审理建工合同纠纷的直接影响

（一）立案登记制

新《民事诉讼法》及其司法解释管辖标准的确定及对当事人诉请的形式审查问题。

参考案例：江西省鹤群房地产开发有限责任公司与武宁县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案，江西高院（2013）赣民一初字第7号民事裁定认为：“由于违约金是对当事人实际损失的补充，在计算了实际损失且该实际损失超过违约金数额的情况下，不宜将该两项叠加计算。”据此，双方当事人之间诉争的标的额未达到本院一审民事案件受理的标准，本案应由有管辖权的江西省九江市中级人民法院审理，裁定将案件移送江西省九江市中级人民法院处理。

鹤群公司对管辖权争议向最高法院上诉，最高法院（2014）民一终字第186号民事裁定认为：“对级别管辖问题，即使当事人没有提出管辖权异议，人民法院也可以依职权进行审查。当事人应当提供证据初步证明达到诉讼请求标的额。对不能提供初步证据且不符合常理的诉讼请求，人民法院在确定级别管辖法院时可不予支持。”通过对上诉人鹤群公司证据的初步审查，可以确定其起诉请求额为16252.0397万元。至于鹤群公司证据能否证明其请求成立，包括实际损失与违约金如何认定、间接损失是否得到支持等，系实体审理需要解决的问题。本案的被告武宁县国土资源局住所地和合同履行地均在江西省，鹤群公司提出的诉讼请求标的额超过1亿元，故江西省高级人民法院对本案有管辖权。最高法院裁定撤销江西省高级人民法院（2013）赣民一初字第7号民事裁定，本案由江西省高级人民法院审理。

口述：我审理过一件湖南高院的案件，承包方主张工程款2000-3000万，发包方提起了反诉要求工期违约金赔偿，加起来1个多亿，那就意味着这个工程不仅白干而且要倒贴钱，管辖权如何确定？

从理论上讲，一个案子在哪一级、哪一个法院诉讼，它的结果都应当是一致的。但当事人、代理律师出于各种目的考虑，基于某些原因、诉讼策略，会把标的额提高规避下一级法院的审理，特意提到上一级法院。我们对这一问题的态度是在立案审查阶段即使当事人没有提出管辖权异议，人民法院也可以依职权进行审查。但是当事人提供证据能够初步证明达到诉讼请求标的额的，我觉得就没必要进行实质审查，只做形式审查即可。不能像江西高院这个案子的观点，实际上我觉得法院有点介入过深。我们的态度是对这个问题法院应当侧重形式审查，而并非实质审查，只要当事人提供的初步诉讼证据能够证明达到了诉讼请求标的额，就应当尊重当事人的意愿，至于这个证据能否证明、能否支持他的诉请，这属于实质判断问题。

（二）专属管辖问题

新《民事诉讼法》第33条和新《民诉法司法解释》第28条的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷适用专属管辖。

口述：专属管辖问题在这一段时间会比较突出。新民诉法及司法解释颁布之前，本质上我们将建设工程施工合同纠纷作为普通合同纠纷来看待，既可以由被告住所地，也可以由合同履行地法院管辖。但新民诉法司法解释对这个问题做了调整，把农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。我想这个问题会比较突出，一方面是由于新民诉法及司法解释的调整，另一方面是法院受理案件标的额的调整。

（三）管辖恒定原则

新《民诉法司法解释》第39条规定：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

反诉方标的额可能超过本诉，最高法院意见是反诉从本诉管辖。

口述：比如我刚才所提到湖南高院的案件，承包人主张工程款可能由湖南某基层法院受理，而发包人提起反诉主张一个多亿工期违约赔偿，这种情况下案件是继续由基层法院审理，还是要移送到上一级法院审理？我们的意见是反诉人主张的标的额可能会超过本诉法院的管辖标准，但是反诉人既然选择以反诉的方式提出诉讼请求，那么就视为反诉人对本诉法院具有管辖权，没有必要将该案移送上一级法院。

（四）挂靠共同诉讼主体

新《民诉法司法解释》第54条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

这两方是程序上的共同诉讼人，但二者之间的责任（如借款、材料款）是连带责任还是其他形式责任，各地法院判决不一。只有建设工程质量责任是明确规定的连带责任。

最高法院倾向性意见：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

口述：我一直认为实践中挂靠和借用资质没有太大的区别。但是新《民诉法司法解释》对建设工程施工合同案件的直接影响，是把挂靠的共同诉讼主体给予明确确定。在20多年前民诉法的《实施意见》中，当时针对的更多的是民营企业对红帽子企业的挂靠，而新《民诉法司法解释》把这一主体扩大到所有的挂靠情形。挂靠的问题在建设工程领域又是非常突出的。新《民诉法司法解释》明确了挂靠人和被挂靠人在程序上的共同诉讼人问题，注意我说的是程序上的，但是在实践中，挂靠人、被挂靠人或者说实际施工人和被挂靠施工企业对外责任的承担，到底是连带责任还是其他责任方式？不得不承认各地法院的判决很不一致。比如针对材料款支付的问题，经销商以建设工程施工企业（被挂靠人）和实际施工人为共同被告提起诉讼，这两者承担什么责任？我注意到江苏高院规定是连带责任，福建高院也是规定连带责任。北京高院规定是补充责任，由实际施工人来承担责任，被挂靠企业来承担补充责任，被挂靠企业承担责任后也可以向挂靠人追偿。

注：

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

《福建省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》

47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

口述：但我想有两个问题是可以明确的，第一，挂靠人和被挂靠人是可以作为共同诉讼人的，诉讼程序的问题已经通过新《民诉法司法解释》予以解决；第二，根据目前的法律和相关司法解释，如果建设工程出现质量问题，发包人诉请承包人（被挂靠人）和实际施工人（挂靠人）承担连带责任，法院应当予以支持。

至于说实际施工人（挂靠人）对外借款的返还问题，购买原材料应当支付款项的问题，是不是承包人（被挂靠人）也应当承担连带责任，或者承担什么责任，我们接下来围绕着项目经理对外行为的责任承担再做以研讨。

（五）逾期举证的问题（证据失权的问题）

以不失权为原则，以失权为例外。

新《民诉法司法解释》第101条。

新《民诉法司法解释》第102条，不予采纳的，和予以采纳的例外。

新《民诉法司法解释》第288条，再审的证据。

口述：我的感触是，为什么很多法官都不愿审理建设工程施工合同纠纷这类案件，是因为证据太多、太繁琐。但反过来讲作为当事人，在一个周期很长的建设工程施工合同履行过程中，各种的签证、洽商记录、会议纪要、结算文件等等，在某一个诉讼程序中没有及时提交某一证据，这种情形时有发生。按照过去的做法，从《民事诉讼证据规定》出台之后，应当在举证期限内提交证据的这种理念已为我们法律共同体所接受。就我本人而言，当事人在二审中所提交的证据或者申请再审所提交的证据，我首先根据《民事诉讼证据规定》来判断是不是法律上的新证据，如果不是我可以不予采信。但是2013年开始修订新民诉法及其司法解释，用我个人的说法讲，对证据失权问题，我们是前进了一百步然后又后退五十步，受冲击最大的是法官。用三句话可以概括，第一，逾期提供证据，法官会让当事人说明理由，必要的时候需要提供相应的证明，如果当事人是因为客观原因逾期提供或者对方当事人没有提出异议，视为未逾期。我们不得不面临好的二审案件当事人突然拿出证据，而另外一方予以认可，我们还需要继续质证。第二，如果是故意或者重大过失逾期提交证据，法院不予采纳，但该证据与基本事实有关的，法院应当采纳，并依照民诉法的规定予以训诫或罚款。我觉得前句话等于没说，换句话对我而言，我怎么能不采纳？第三，申请再审的新证据，包括新发现的、新取得的、新形成的，也视为逾期提供证据的理由成立，具体可以看一下新《民诉法司法解释》。

（六）专家辅助人

专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出的申请，人数1-2人。

诉讼活动中围绕专门性问题展开，包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见。

作为当事人的辅助人，在法庭上的活动视为当事人的活动。

口述：对这个问题，法官有时候有些困惑，专家辅助人以前更多的出现在知识产权类案件中。有人问我如果当事人申请了专家辅助人法官应当怎么办？我说四个字：乐见其成。

专家辅助人对诉讼程序而言，对法官而言，更多的是在程序方面的把握，最主要的是申请专家辅助人的时间、人数、围绕专门性问题展开发表意见。另外最主要的、争议比较大的问题是专家辅助人在法庭上的活动，他所发表的意见，从《民事诉讼法》八种证据类型来讲，应当归结为哪一种？可以肯定不是证人证言，也不是鉴定意见，我们是把它当作当事人的陈述看待，而且我感觉专家辅助人可能是一把双刃剑。

第三部分 建设工程施工合同效力认定问题

据统计，江苏法院从2010-2015审结700件案件中217件案件被认定无效，占总数31%。大量合同无效变相纵容不诚信行为。

一、有关合同效力的一般规定

涉及到的相关规定：《合同法》第52条、《合同法司法解释一》、《合同法司法解释二》、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）

口述：合同效力问题去年的论坛也讲过，从大的方面来讲是我们审理任何一个合同类案件的基础前提。目前的司法实践中，我们在逐渐限缩无效合同的范围。我从来没有看过哪一个领域的无效合同案件如此之多，还是列一下江苏高院的数据（略），大量建设工程施工合同纠纷案件合同被认定为无效。我觉得江苏高院在这方面一直试图在目前现行法律框架下做一个突破。因为根据《施工合同司法解释》规定，对合同认定无效是从三个方面，一是资质，二是招投标，三是非法转包和违法分包。而资质又包括没有资质、借用资质、超越资质等级，招投标包括应当经招投标而未招投标和中标无效，综合起来或者说三大情形七个方面。

对于资质问题，我注意到江苏高院试图做以突破，更多地回归到如果建设工程质量经竣工验收合格，当事人仅以资质不符合为由主张合同无效的，法院不予支持。我们也知道以资质问题来认定合同无效，在实践中存在很多的问题。比如基于资质认定合同无效，对当事人利益的失衡，在实践中不由自主地陷入悖论。我注意到住建部对于资质标准问题，在2015年出台一个新的规定，但是在实践中我们到底是严格地把握资质对合同效力的影响，还是回归建筑法的宗旨以建设工程质量作为最主要的立法原则？如何取舍这两个问题，曾在制定《施工合同司法解释二》过程中，有过激烈的争论。

招投标也是存在这样的问题。目前有关招投标的法律对招投标限制的非常严。我审理过的内蒙古案件，诉争的工程没有经过招投标，承包人与发包人直接签订了建设工程施工合同，双方在合同中约定了工程价款支付的方式及违约责任的承担，后来发包人不付款，承包人提起诉讼，发包人反驳合同未经过招投标，合同无效，不应当承担合同中约定的工程价款支付的违约责任。发包人反倒从它的不法行为中变相获得利益。因为按照目前的法律规定，单项主体工程200万元以上的应当进行招投标，法官往往以此来认定合同无效，导致当事人利益的失衡，而且甚至有的当事人基于其违法行为来获利。所以在《施工合同司法解释二》制定过程中，我们还有一种思路就是想把资质和招投标给废掉，去年我记得也探讨过这个问题，包括江苏高院目前正在探索的做法，从建设工程质量角度来认定合同是否无效，而并非是基于带有更多行政监管色彩的资质和招投标问题。但我现在能够告诉大家的是废除资质和招投标对合同效力的认定，可能性不大。为什么？一方面我们也注意到住建部对资质管理的一些调整，另外一方面跟发改委的沟通过程中，他们也在制定或修改有关强制招投标的范围。实践中争议很大的问题，商品房是否属于强制招投标的范围？我注意到江苏高院依据48号文，试图把商品房给甩出来，不做为强制招标的范围。但是如果回到《招投标法实施条例》的规定，回到《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，回到各省市关于招投标的地方性法规，商品房也是明确包含在强制招投标范围内的。可能江苏高院也仅是一个探索而已，难以成为可推广的做法，这一问题最后的解决办法，可能还是需要由发改委对强制招投标范围进行调整。

注：《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条：关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。

口述：我感觉合同效力从某种意义上而言是当事人的一种法律技巧。就实体而言，当事人关心的不是合同有效无效，关心的是干了活能不能拿回钱，拿多少钱。我曾经执笔起草的矿业权的司法解释也是存在这个问题。在2008年之前，如果当事人有一个矿，非法转让给了下一家，转让没有经过审批也没有办理变更登记。转让了三、四年之后，矿产资源价格一路飞涨，转让方起诉到法院，主张转让合同无效，此类案件大多数还都得到了法院支持。因为过去就将这类未经审批的合同按照无效看待，但现在大多数按照未生效对待。我跟好多学者也聊这个问题，现在有关合同效力的研究，包括司法实践，有好多的理论，有二分说、三分说、五分说，有效、无效、未生效等等。但是我觉得有一个问题，合同无效也好，未生效也好，最后的司法处理真的是薄弱环节。对法官而言，当事人利益的分配，对律师而言，当事人利益的获取，这是实打实的东西。

合同效力的问题，包括实践中目前现在有几个相关的争议比较大的，包括《房地产管理法》第39条、《物权法》第196条、《公司法》第16条第2款，涉及的合同效力到底如何看待，或者说是效力型还是管理型规定的问题。我们目前都是把它看做管理型规定，而并非效力型规定。同样一个法律规定，在我们同一个合议庭里，有的人说是效力型，有的人说是管理型。可以给大家一个思路，如何判断一个法律规范到底是效力型规定还是管理型规定。

区分效力型、管理型强制性规范原则

综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。

（一）关于资质对于施工合同效力的影响

2014年住建部启动工程质量治理两年行动，大力查处违法分包、非法转包和挂靠行为。

根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，对肢解发包、违法分包、转包的定义。

住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号文），对违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义，更具有可操作性。

关于施工企业内部承包的认定（区分判断合法内部承包和名为承包实为借用资质的情形）。

《施工合同司法解释》的规定：挂靠合同无效。

如何区别于“内部承包”？两个方面：

（1）主体身份，比如下属分支机构或在册职工（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）；

（2）管理性认定标准，如对内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；对外承担施工合同权利和义务。

劳务分包合同的问题：符合规定的劳务分包合同有效。《施工合同司法解释》第7条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

如何判定合法劳务分包？

首先，劳务作业承包人具备劳务分包企业资质等级标准；

其次，分包作业范围为13类劳务作业；

再次，承包方式提供劳务及小型机具辅料。

提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

口述：建设工程施工合同效力的问题，刚才我们所列到了资质的问题，招投标的问题，非法转包、违法分包的问题，在实践中比较突出的是如何判定的问题。当承包人对发包人主张索要工程款的时候，发包人往往会辩称承包人是非法转包，而承包人认为是内部承包，或者劳务分包等等。对此如何判断，法律和司法解释对非法转包、违法分包、挂靠予以了否定评价，说实话对这个问题的判断，我们往往也是依据的住建部118号文。尽管此前《建设工程质量管理条例》对于转包、违法分包等也有相关规定，我个人感觉住建部118号文还是比较更具有可操作性。我也注意到了住建部目前正在对118号文修改征求意见，大家可以关注一下。118号文对于违法发包、转包、违法分包、挂靠的各种情形进行了详细地列举。有的人会问我们认定合同的效力不是应当以法律、行政法规为依据吗？为什么还要考虑规章。实际上118号文连规章也算不上，顶多算是规范性文件。但通过118号文，我们可以看到它的行为的性质。判断了行为的性质，是否是违法转包、违法分包、挂靠等等，我才能回归到法律、行政法规，对它的行为予以否定评价，我想这个可以是一个思路。

另外，实践中内部承包的问题，实际上更多的是把握两个方面，到底是合法的内部承包还是非法转包，一个是主体身份，另外一个是管理性的认定标准，包括内在资金、技术装备等等方面。

关于劳务分包的问题，对合法的劳务分包，我们一直持肯定的态度，包括《施工合同司法解释》第7条的规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。实践中好多的非法转包冠以劳务分包的名义，如何判断是合法的劳务分包还是非法转包，第一，看包括劳务作业承包人具不具备劳务分包企业资质等级标准；第二，是否属于劳务作业分包的范围，包括13类劳务分包作业；第三，劳务分包人是提供劳务和小型机具辅料，而提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。我有一种感觉，当一旦确定这个标准的时候，这个标准就已经滞后了。尽管我列了这几个方面，但是它更多的是一种参照的因素，包括刚才说到的有关行政部门不断出台细化规定。

（二）招投标规定对于合同效力的影响

1、招投标对于合同效力影响的不同观点

西安会议观点：一个依法应当招标的工程建设项目没有进行招标，主要过错在发包方，在工程已经竣工并验收合格的情况下，如果认定施工合同无效，违反法律规定的发包方反而不需要承担违约责任，这很容易诱使发包方通过恶意主张合同无效来逃避合同责任。

口述：我们试图考虑过招投标不影响合同效力的问题，包括我所列举的2013年西安会议的观点“一个依法应当招标的工程建设项目没有进行招标，主要过错在发包方，在工程已经竣工并验收合格的情况下，如果认定施工合同无效，违反法律规定的发包方反而不需要承担违约责任，这很容易诱使发包方通过恶意主张合同无效来逃避合同责任。”反思这个问题，但是至于能否废掉招投标对合同效力的影响？我刚才也说到过了，不太可能。

2、中标通知书的性质

观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失的，应于支持。

观点二：招标人向中标人法中中标通知书后，一方未按照招标投标法第46条第1款规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应于支持。

口述：我这个观点可能和谭敬慧律师的观点不一致，谭律师是把中标通知书作为一个合同看待，我觉得当承包人或者说投标人收到了招标人的中标通知书后，有的观点认为双方合同已经成立，我觉得这种观点有它的道理，投标的过程就是一个要约的过程，给了你中标通知书应当是一个承诺，那么这个合同应当是已经成立了，而且根据《招标投标法》第46条的规定，应当在30日内签订合同，而且合同的内容不能对招投标文件做实质性变更。既然都没法变更了，就只是再走个形式而已。为什么谈到这个问题呢，我记得前两年东北的一个案子，施工企业经过招投标程序收到了中标通知书，但是招标人没有把这个工程交给中标人来做，又重新招投标给了其他施工企业。中标人起诉到法院要求赔偿损失，包括可得利益损失，那个案子最后是支持了中标人。但是我们现在倾向性的观点，是把中标通知书看做是一种预约的性质，就是为了订立本约合同。如果把中标通知书确定是一种预约，招标人所承担的责任范围可能就很轻了。预约的违约责任，或者说相当于本约的缔约过失责任，这是目前对中标通知书的看待问题。

3、中标合同实质性变更的认定（黑白合同的判断）

《施工合同司法解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据。

（1）“实质性内容”的范围，主要包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准等约定内容。

（2）中标人做出的明显高于市场价价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

（3）变更中标合同实质性内容的例外情形：建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人通过补偿协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更合同工期、工程价款、工程质量标准、工程项目性质等约定的，可以认定为未变更中标合同的实质性内容。

口述：实践中争议很大的实质性变更的问题，黑白合同的问题，一个建设工程在较长的周期内不变更几乎是不可能的，会产生大量的一些变动，而《施工合同司法解释》也明确规定了“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据。”认白合同不认黑合同，但是对于实质性内容的争议依然很大，用三句话来概括这个问题，第一，明确哪些是实质性内容，包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准，第二，如果是以变通的方式所做的变更，对此也视为实质性变更，比如说以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、捐款等等，也是把它作为实质性变更，第三，我们试图想做一个突破，在符合某些条件的情况下，不把它看做实质性变更，这些条件就是：时间的限制、原因的限制、方式的限制，建设工程开工之后因为设计变更、建设工程规划指标调整、主材价格异常变动等客观原因。我想争议比较大的是主材价格异常变动。

4、不需要招投标的工程项目经招投标后签订的合同的效力（自主招标）

观点一：当事人自愿进行招投标项目，备案合同之外另行签订合同不违反法律、行政法规强制性规定，不存在黑白合同问题，根据其真实履行合同认定。

观点二：当事人自愿进行招投标，应受《招标投标法》约束，同样存在黑白合同问题。该法不仅保护当事人自身利益，事关不特定招标人利益保护和招投标市场秩序。另行签订合同属于黑合同。

口述：自主招标的项目并非强制招标项目，当事人选择了招标方式，然后也将合同备案了，之后对合同的实质性内容做了变更，依照哪一份合同进行结算？我们的观点是，尽管是非强制招标项目，但当事人既然选择了招投标程序，那么影响的不仅仅是彼此双方，既影响到招投标市场的秩序，又影响其他投标人或者潜在投标人。所以这种情况下，也应当按照备案的中标合同来结算，实质上是也是把它归结到《施工合同司法解释》第21条规定的情形来看待。

5、仅经过备案未经招投标的合同效力（自主备案合同）

当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用《招标投标法》第46条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《施工合同司法解释》第21条规定结算工程价款的，不予支持。

口述：如果仅仅是自主备案的合同，并非强制招投标的项目，也没走招投标程序，只是经过了备案程序，还是根据实际履行的合同来作为工程价款结算的依据。

注：《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

（三）四证对合同效力的影响

建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。

《城乡规划法》第38条、第40条，无两规划证的无效。

无证的认定和处理，属国家行政机关职权，避免通过民事审判变相为违法建筑确权。

口述：这个问题可能各地规定也不全一致，北京、江苏、安徽高院规定不一致。但是可以大致明确的是缺乏两个规划许可证（建设用地规划许可证、国有土地使用权证），认为合同无效的。而缺少国有土地使用权证和施工许可证的，目前倾向的观点还是认为不影响合同的效力。这一点跟江苏、北京高院的好多做法基本是一致的。

实践中小产权房的问题，违法建筑的问题，如果没有取得建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，对这些问题，更应当看做是国家行政机关的职权范围，而避免通过司法判决的方式来对违法建筑确权。对这类情况，如果当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，法院或者不受理，或者已经受理的裁定驳回起诉。

（四）管理费收缴问题

《施工合同司法解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

以前以不收缴为原则。

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，区别情况对待：实际提供管理服务的，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则衡量。未提供管理服务的，不予支持。

口述：管理费收缴的问题，尽管《施工合同司法解释》第4条规定了管理费是予以收缴，但我们倾向于看做是不收缴。但问题就来了，既然不收缴那管理费给谁？我也注意到盈科律师事务所把最高法院所有的涉及到管理费的问题梳理了一下，得出的结论是五花八门，有判给上一手承包方的，也有给了实际施工人的，也有各给点的，也有对给付比例进行调整的。我的观点是给谁都不合适。给了承包人，在非法转包、违法分包、挂靠情况下，承包人会因此非法行为而获利。实践中实际施工人一方面从技巧上主张合同无效，另外一方面主张合同无效它可以拿到更多的钱，包括连管理费也想赖掉，无效合同会比有效合同拿的更多。所以现在倾向性的观点是，判断承包人是否提供了管理服务，考虑合同的履行情况、缔约过错、工程质量等因素予以衡量，如果说是承包人履行了管理责任，予以支持承包人，如果没有履行管理责任，做了甩手掌柜把活给了实际施工人，则不支持。我承认这种做法有点和稀泥，但是不得不说给谁我自己心里都有种障碍。这就是这个问题的现实，很多本身在建筑市场中应当通过建筑行政主管部门予以强化和管理的问题，当回归到司法领域中时,会让法官不知所措。比如前段时间我们研讨的，开发商收取的小业主预付款账户能否执行的问题，大家可以关注。开发商卖房子给小业主，现在都要求设立专款账户，而且这个款是用在后续工程的建设上，法院能否执行，包括在别的案子中能否来直接执行专科账户里的资金？而且在实践中专款账户中的资金归谁都有争议，住建部说这个资金应当是归小业主的，这个钱是预放在开发商那的，不能乱动，更不能因别的案子来执行。我说金钱本身就不是特定物，而且房屋买卖对价已经支付，所有权已经通过交付发生了变动，认定这钱是小业主的合适吗？当然今天只是把这个问题引出来，不做深入论述。

第四部分 工程价款结算

（一）开工时间、竣工时间的认定

1、开工日期的认定

建设工程开工日期为工期起算点时，是认定工期的基础事实。当事人对开工日期有争议的，人民法院应当按照以下不同情形分别予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；

（2）开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

另外一种观点：仍以施工许可证载明时间作为开工日期，提前进场行为作为施工准备。参见最高法院（2015）民一终字第9号浙江环宇公司与唐山南北房地产公司建设工程施工合同案。

2、竣工日期的认定

《施工合同司法解释》第14条

口述：开工日期的问题可以用三句话概况，第一，开工日期原则上还是以开工通知上载明的，第二，如果载明的日期不具有开工条件的还是以具体开工条件的日期为准，第三句话可能会有争议，承包人提前入场时，一种观点认为是承包人何时入场，就以此时间作为开工日期，我个人倾向于另一种观点，以开工许可证上载明的日期为准。尽管承包人提前入场，我觉得可以把它视为开工前的准备，这也便于和行政管理的衔接。

竣工日期的认定，《施工合同司法解释》第14条列了三种情形，包括竣工验收合格之日，提交验收报告之日，转移占有建设工程之日。我想主要说明的是，在建设工程价款的优先受偿权的问题中，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”实际上是把已竣工的工程计算六个月，如果没有竣工按照合同约定的竣工之日作为起算日期。想特别说明的是《施工合同司法解释》第14条（二）“提交验收报告之日”和（三）“转移占有建设工程之日”这两个日期，尽管我们是把它认定为竣工日期，但《施工合同司法解释》第14条本意是为了保护承包人的利益，实践中在建设工程优先权的确定起算日期的时候，是不依照第14条的第（二）和第（三）作为优先权的起算日期的。

（二）建设工程施工合同无效，发包方能否请求参照合同约定支付工程价款：

《施工合同司法解释》第2条

该条解释并非赋予承包人选择参照合同约定或据实结算的权利。发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。

口述：建设工程施工合同无效，发包人能否请求参照合同约定支付工程价款？或者说承包人是否可以选择，一方面可以根据《施工合同司法解释》第2条的规定，请求参照合同约定支付工程价款，另外一方面也可以选择据实结算，是不是赋予了承包人一种选择的权利？对这个问题我们的态度是，第一，发包人也有这个权利，可以主张参照合同约定来结算工程价款。第二，这条规定并不是赋予承包人选择的权利，而是指在工程范围、工程量等没有发生变化的情况下，一般还是参照合同约定来结算工程价款。

（三）项目经理责任承担的问题

建筑施工企业真正的项目经理，有授权，无授权的是否有追认？看是否有代理权的表象，看善意相对人的过失。

另一种虚假项目经理，责任后果由谁承担，不是职务行为、是不是构成表见代理、过去往往在意行为人的表象，忽视相对人的善意。以谁的名义签订合同？是否有代理权的表象，相对人的善意。

人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间，以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理行为、是否参与合同履行等因素，综合分析判断。

考虑因素：书面文件（授权委托书等，防范载明“无权以公司后以项目部名义对外签订合同发生交易”或者印章加刻“对外签订经济合同无效”）；缔约名义；履约方式等。

口述：项目经理责任承担的问题，这种现象越演越烈，而且我一直顾虑的是它所诱发的道德风险。就像刚才所举的案例，浙江的施工企业跑到山东承包工程，又把工程非法转包给了实际施工人，实际施工人整了一堆对外的借款、材料款，最后让浙江的企业承担风险。后来我曾讲活该，可怜之人必有可恨之处。浙江的企业说先是山东这个案子判了它赔了1000多万的本金，加上利息又将尽1000多万。它只是为了赚取3%的管理费，除了这个案子之外，还有一堆案子等着它去应诉，几十个材料款纠纷，钢筋的、水泥的、木材的等等。我说这种情况之下很容易诱发道德的风险，假如我是实际施工人，不要说借1000万，既然让你转包人承担责任，一个亿我都敢借，你转包人来背锅吧。所以这也是我一直在考虑的项目经理责任承担的问题。

我想是不是可以从两个方面看待，一方面真正的项目经理，第一看授权，如果有授权，那他本身就是一种职务行为，第二如果没有授权，事后是否有追认，第三是否构成表见代理，第四考虑相对人的善意、无过失。而另一种挂羊头卖狗肉的项目经理，在非法转包、违法分包、挂靠下，为了应负监管也会存在项目经理，而他所从事的这些行为，责任后果由谁来承担？有几个因素也是要考虑的，第一，他肯定不是职务行为，不会给他这个权利，第二，最主要的看是不是构成表见代理。在表见代理的认定过程中，过去我们往往在意的是行为人的表象没有代理权、超越代理权，而往往忽视相对人的善意，所以针对这个问题，第一，以谁的名义签订合同，你以自己的名义，那自然谈不上表见代理，表见代理应当是以被代理人的名义来签订合同，第二，是否有代理权的表象，第三，实践中我们往往忽视的相对人的善意，在判断合同相对人是否属于善意无过失的时候，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间，以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理行为、是否参与合同履行等因素，综合分析判断。

谈到这个问题的时候我突然想到了《物权法司法解释一》，里面提到的善意取得的六个条款，我在想这些问题有没有一致性？对相对人的判断也应当是两个方面，第一是善意，这种善意应当是以一般理性人的注意义务为准，第二无过失，我觉得这些方面应当是一致的。

（四）审计结论、财政评审意见能否作为结算依据

争议背景依据：近年来，北京、上海、山东、江西等地的人大常委会先后出台地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资和以政府投资为主的建设项目“以审计结果作为工程竣工结算依据”，北京、上海等条例要求承发包双方“应当”把此规定写入合同条款。

比如2012年9月《上海市审计条例》第14条：政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确审计结果作为工程竣工结算的依据。

2012年7月《北京市审计条例》第23条。

价款被卡的问题、审计周期长。

（1）如果当事人在合同中未约定以审计做依据的，不以其为依据。

（2）当事人尽管在合同中约定“按照业主审计为准”字样，但不能必然得出当事人已同意接受国家机关审计对民事法律行为介入。

案例：最高法院（2012）民提字第205号中铁十九局与重庆建工集团建设工程合同纠纷案

裁判要旨：根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为签订合同时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

（3）合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵守当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。

（2008）民一他字第4号答复福建高院：财政部门对财产投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

口述：我以前一直认为这个问题不是争议问题的，因为我觉得2001年的时候最高法院对河南高的[2001]民一他字第2号答复，关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题,最高法院认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

但最近我发现这个问题越来越成为争议问题。导致这个问题的主要原因是各地出台审计条例，如上海的《上海市审计条例》也明确“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确审计结果作为工程竣工结算的依据。”北京也是。据我了解现在有20多个省市出台了这样的规定。最苦的就是建设工程施工企业，这种情况下面临几个问题，一个是价款被卡，可以理解，审计本身就要往下卡，第二审计周期长，如果说一直不出审计意见，承包人如何救济？针对这个问题我想四句话可以概括，第一句如果当事人在合同中没有约定以审计、财政评审结论作为最后的价款结算依据的，还是沿袭过去的做法，不把它作为结算依据，这个观念我们都已经接受了。第二句如果当事人尽管在合同中约定按照业主审计为准的字样，但不能必然得出当事人已经同意接受审计结果对民事法律行为的介入。也就是说约定以审计作为结算依据的话，应当是明确具体的。第三句对承包人可能是非常不利的，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵守当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。当事人如果自己在合同中已经明确这样约定了，实质是把一种带有具体行政行为性质的行为转化为当事人平等主体之间的权利和义务内容，那只能按照这个约定进行。

我一直顾虑的是审议意见、财政评审结论有问题，或者一直拖着不审计，怎么办？能把承包人给坑死、拖死。我个人觉得有两种方案，第一，对法院而言是最稳妥的，审计本身就是具体行政行为，而对具体行政行为的救济，可以通过行政复议或者行政诉讼的方式来进行，但问题是承包人是否是具体行政行为的相对人，能否有权利提起复议或者行政诉讼？这实际上是把行政权和司法权两种判断给分割开。第二，如果审计意见、财政评审意见存在问题，或者长时间不出具，法院是否可以委托司法鉴定？承包人当然是希望这样的。审计意见、财政评审意见尽管是带有具体行政行为的性质，但审计部门出具的意见从民事诉讼证据的类型上来讲，可以把它作为一种书证，公文书证。如果证据本身存在问题的话，是可以去补充完善的，通过司法鉴定来弥补。

（五）合作开发房地产合同当事人的责任

观点一：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他相对人对发包人建设工程价款债务承担连带责任，不予支持。

观点二：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应于支持。

案例：《公报》2008年第11期，最高法院（2007）民一终字第39号渤海公司与金世纪公司、宝玉公司建设工程施工合同纠纷案

口述：合作开发房地产当事人责任问题，有两种观点，一个公报上有个案例，渤海公司与金世纪公司、宝玉公司建设工程施工合同纠纷案，我出钱，你出地，咱俩合作开发，我出钱主导，与承包人签订施工合同，到期不支付工程款，施工人可不可以起诉我？基于合同相对性，《物权法司法解释一》制定时也考虑了这个问题。我个人倾向还是合同相对性，你这样做的目的不就是为了得到工程款吗？谁跟你签了合同你找谁，还可以通过优先权来实现，但现在倾向性的观点却不是。我为此写了个案例，但在审判长学习会上被否掉了。不同意这个观点，现在倾向性观点认为，以是否明知或者合伙来判断，这个意见也不同于江苏高院的意见，但与北京高院的观点一致，如果主张承担责任应当予以支持，如果是承包方自主张合同相对方，法院不应当释明，或把另外一方加进来。

（六）建设工程施工合同无效的处理

1、折价补充原则的适用

2、损害赔偿范围

最高法院民一庭倾向性意见：建设工程施工合同被确认无效后，发包人与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据《合同法》第58条规定判令其承担相应的责任。

口述：建设工程合同无效的问题，在现实中法官难以把握的问题，比如合同无效停窝工损失是否支持，包括在合同无效后，合同结算“参照合同约定结算价款”时哪些可以作为参照依据，包括原定的违约责任是否把它作为损失，停窝工损失是否作为损失？表现在几个方面，有的是索赔方式，有的是实际支出，可否作为依据，我想这个问题，在下午还会讨论，对此我写过案例，登载民事审判指导与参考上，大概是甲方找到乙方签订施工合同，没有经过招投标程序，在合同履行中，发包人找到承包人的各种问题：包括使用不合格的钢管、水泥被查处，工人打架延误工期，工期一延再延，审理中首先合同被确认无效，其次需要明确无效合同的赔偿范围，我想法律依据主要是《合同法》第58条，合同被确认无效后，取得财产应当各自返还，无法返还折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，在目前大量无效合同情况下哪些情形可以列入依据《合同法》第58条，或列入赔偿范围争议很大，而我的这个案子，开发商已经与业主签订逾期交房违约金和逾期办证违约金，并且已经支付，对此我的思路是，如果签订合同时或履行中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过程确有因果关系，可以纳入过错损失范围，根据过错程度，合同履行情况，该案主要过错方在发包方，但基于已经向业主支付违约金，让承包人承担30%。现实中争议很大。上午的内容到此结束，感谢举办方，很愉快的交流，像个大party，大家对建工法律都有热情，希望大家为正在进行的施工合同司法解释二的出台献智献策。

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